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深度|外商投资企业合同审批及效力认定探讨

外商投资企业合同
审批及效力认定探讨
 
【摘要】现今国内外商投资企业的迅猛发展,导致相应领域发生的纠纷日渐增多,近两年来,外商投资企业纠纷案件数量占涉外民商事案件数量的百分之二十左右,从外商投资企业的设立、变更到终止各个环节产生的纠纷都在司法实践中有所体现。就迄今出现的纠纷案件统计整理来看,外商投资企业纠纷主要分为三大类:权益纠纷、合同纠纷以及解散纠纷。其中,合同纠纷数量较多且涉及的种类与法律问题很是复杂,笔者将从外商投资企业合同的制定到生效整个过程入手,结合实际案例对该领域中合同审批及效力认定进行研究和探讨。

       【关键词】外商投资企业,审批,合同成立,合同生效
       外商投资企业,是指依照中国法律在中国境内设立的,由中国投资者与外国投资者共同投资,或者由外国投资者单独投资的企业。
       我国针对外商投资企业主要分为四大类,即中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业与外商投资合伙企业。
       合资经营是指由中外合营各方共同投资、共同经营,并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。
       其主要法律特征包括:外商在企业注册资本中的比例有法定要求;企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。
       合作经营指中外合作各方通过合作企业合同约定各自的权利和义务的企业。
       其主要法律特征是:外商在企业注册资本中的份额无强制性要求;企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。
       外资企业(外商独资企业)则是指企业全部资本均为外商出资和拥有的外商投资企业。
       不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。
       外商投资合伙,主要是指外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。
       前三类企业合并称为“三资企业”,根据我国制定的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》以及各自的实施细则的规定来看,“三资企业”的设立、经营期限的长短、经营期限的延长、增资减资、重要事宜的变更、股权或者所持权利的转让、解散等等均须向相应的行政机关申请审批,几乎涵盖了企业日常经营管理与对外投资拓展的所有事项。
       外商投资合伙不同于“三资企业”。出于对国有资产的?;ず屯夤什募喙苣康?,设立“三资”企业需要经商务主管部门批准,审批会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门,审批登记耗时较长。
       而考虑到合伙企业的性质和特点,为了有利于稳定和扩大利用外资,便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资,《外商投资合伙企业管理规定》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度,不需要经商务主管部门归口审批。
       意味着,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可;对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机关能够当场登记的,应予当场登记发给营业执照,不能当场登记的,应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。
       但《管理规定》中仍然作了保留规定,规定有须经审查批准的行业中的外商投资合伙企业的设立、变更经营范围,法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的,也须进行审查批准的程序。
       行政审批贯彻了外商投资企业从设立到解散的全部过程,也是许多纠纷的起因与症结点,其中以各种各样的合同纠纷最为典型。因此,笔者欲以外商投资企业在各类合同缔结、履行和纠纷解决过程中的代表案例为切入,结合现行法律规定,探讨外商投资企业合同审批及效力认定的现状和未来展望。

一、中外合资经营企业合同纠纷常见法律问题
       中外合资经营企业的诸多合同都是需要审批的,因此而产生的合同纠纷占此类企业合同纠纷的较大比例。
   (一) 增资合同纠纷
       以“龙戴特公司诉时代瀚堂公司等公司增资纠纷”一案为例,时代瀚堂公司系中外合资企业,注册资本10万元。2005年5月,龙戴特公司与时代瀚堂公司股东王宏源、王绯、赵锋、吴永红签订《增资合约》,约定:增资到100万元。原股东现金股增加到30万元,各项无形资产作价40万元,原始股东等占70%。
       龙戴特公司增资后持股比例30%。签约各方召开董事会,讨论修改原公司章程的条款,推选龙戴特公司成为时代瀚堂公司董事。龙戴特公司分8次向支付投资款,由王宏源领取。后时代瀚堂公司工商登记的股东和出资额并未发生变化。截止本案庭审辩论终结之日,《增资合约》并未通过外商投资企业审批机关批准。
       龙戴特公司诉请:解除增资合约;时代瀚堂公司返还投资款36万元。原告提出的支出凭单上注明“付时代瀚堂王宏源投资款”、支票存根上亦注明“时代瀚堂投资款”、“往来投资款”等字样,时代瀚堂公司法定代表人王宏源在支出凭单和支票存根上均签字予以确认。
       根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条[1]与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例(2014修订)》第二十一条[2]的规定,中外合资经营企业,合资企业的合同和增资事宜需要经审批同意后方可生效,法院亦支持了原告的诉讼请求,认为根据最高院相关司法解释[3],中外合资经营企业的增资合约涉及公司注册资本、股东出资额、股东出资方式的变更,应经相关机关批准方生效,时代瀚堂增资合约未通过批准,故未生效。
       关于增资合约未生效的责任方问题。时代瀚堂公司应为报批义务方,由其原四股东履行。现被告未举证证明龙戴特公司阻碍报批进程,增资合约未生效的责任应由被告承担。根据司法解释的规定[4],龙戴特公司提出解除增资合约的诉请,于法有据。
       本案的特殊情况为,原告未曾催告被告履行报批义务,此时能否解除增资合约应考虑:首先,增资合约已签订8年,完全超过了合理期限。其次,被告未在合理期限内增资,亦未修改公司章程,推选被告为公司法人董事。
   (二) 补充协议的效力纠纷
       根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定:“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同?!?br />        那么当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议,虽然属于对原合同的修改,但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项,对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的,一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的,人民法院不予支持。
二、中外合作经营企业合同纠纷常见法律问题
       中外合作经营企业与中外合资经营企业也有相似之处,例如涉及合作经营的合同的审批通过,确立合作经营之后又补充签订关联协议等。因此,违反《中外合作经营合同》以及就嗣后补充签订的合同所产生的纠纷是中外合作经营企业的常见合同纠纷。
       以2015年由中华人民共和国最高人民法院审理裁定的“香港康利发展有限公司与沈阳客运集团公司等中外合作经营企业合同纠纷上诉案”[5]为例。
       香港康利发展有限公司(以下简称“香港康利公司”)与沈阳客运集团公司(以下简称“沈阳客运集团”)于2001年签订《合作合同》,约定共同组建沈阳康利公司。2001年10月31日,沈阳康利公司取得企业法人营业执照。
       双方合作期限约定为20年,其中合作经营合同第十、十一、十二条约定“投资总额4000万元人民币,注册资金2200万元人民币。沈阳客运集团以8条线路经营权、站亭、广告媒体的无形资产、停车场、厂房、站房设备作为条件,占注册资金0%。香港康利公司以相当于2200万元人民币的美元出资注册,占注册资金100%”;
       第二十条约定“双方以其认缴出资额,按注册资本中的比例分享利润、风险及亏损。双方分利沈阳客运集团占48%,香港康利公司占52%比例分配”;
       第二十三条约定“香港康利公司先行回收投资前提为:合作期限届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有;合作企业的亏损未弥补前,香港康利公司不得先行回收投资;必须在保证企业正常生产经营的情况下进行;必须对合作企业债务承担责任;必须向财政税务机关提出申请,并依法审查批准。
       香港康利公司所提折旧费的资金用于投资更新第二期车辆。更新车辆资金不足的部分,由双方按投资比例出资,按第二期投资比例各提折旧”;第二十四条约定“香港康利公司所提折旧费的资金用于投资更新第二期车辆”;
       第六十七条约定“对合同及附件的修改及变更,必须经合作双方签署书面协议,并报原审批机关批准,才能生效”;第七十条约定“香港康利公司未按合同按期出资,从逾期第二个月起,每逾期二个月,向守约方缴付出资额1%违约金”;
       第七十三、七十四条约定“合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决,适用中华人民共和国法律。争议协商不能解决,应提交合作公司所在地人民法院裁决”。
       2003年8月18日,香港康利公司与沈阳客运集团签订《关于修改合同的协议》,约定:“合作公司投资总额4207万元,注册资金4207万元。沈阳客运集团以8条线路经营权、停车场、建筑物、设备、车辆作为出资,相当于2007万元参加注册,占注册资金48%。
       香港康利的原2200万元出资占注册资金52%”。2003年8月25日,沈阳市大东区对外贸易经济合作局签发《关于同意沈阳康利公司增加投资总额及注册资本的批复》载明:“同意你公司2003年8月18日的《关于修改合同的决议》作为原合同的一部分,自批准之日起生效。
       同意康利巴士公司投资总额由4000万元增至4207万元,注册资本由2200万元增至4207万元。其中沈阳客运集团出资由0增至2007万元,占注册资本比例由0%变更为48%;香港康利公司占注册资本比例变更为52%。
       请凭此批文于30日内到市外经局换领批准证书,并到工商等有关部门办理变更登记手续”。经查明,沈阳客运集团已经将出资全部投入合作公司,但未办理更名过户手续。
       2006年3月30日,双方签订协议书约定:“从2006年4月1日至2011年10月31日止,康利巴士公司每年向沈阳客运集团支付下岗人员工资60万元。沈阳客运集团不承担合作公司的经营风险和亏损,也不参与合作公司任何利润分配,盈亏由香港康利公司自行承担和受益”。
       2007年1月18日,双方对2006年3月30日的协议书进行修改和补充,补充协议书约定:“从2006年4月1日起,沈阳客运集团所提供的九条公交营运线路及停车场、办公楼、维修车间等配套设施,租赁给合作企业使用,租赁费60万元/每年,从2007年1月1日起,66万元/每年,支付到2011年10月30日止,所有的税、费由沈阳客运集团承担,沈阳客运集团必须提供税务部门出具的租赁费发票给香港康利公司,并列入企业成本。
       由2011年11月1日开始,按双方2001年9月11日签订的合同、章程执行或另议”。上述协议未经原审批机关批准。2007年2月,沈阳康利公司支付租赁费45万元。
       现香港康利公司以沈阳客运集团一直未将约定并已获得行政审批同意的出资财产划归中外合作经营企业沈阳康利公司名下构成违约为由,要求沈阳客运集团承担相应责任,而沈阳客运集团抗辩称与香港康利公司之间不是合作经营法律关系而是租赁合同的法律关系。
       该案例又是一起外商企业经营中涉及后续签订协议性质与效力认定的纠纷,主要涉及后续签订的协议是否生效,若生效对原合同的影响效果如何两个问题。
       最高人民法院依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》“中外合作者举办合作企业,在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项”的规定,认定2001年9月11日,香港康利公司与沈阳客运集团签订《合同书》,约定成立合作企业沈阳康利公司,约定香港康利公司与沈阳客运集团各自的出资比例,利润、风险及亏损分担比例,香港康利公司如何回收投资,以及合作企业最终归属等事项。
       该《合同书》符合合作合同的基本特点,亦经过政府对外经济贸易主管部门的审批,合同签订后,香港康利公司进行了出资,合作企业沈阳康利公司于2001年10月31日注册成立,沈阳客运集团亦提供了8条公交线路经营权、站亭、广告媒体等无形资产及停车场、厂房、站房设备等用于合作企业经营。因此,香港康利公司与沈阳客运集团自《合同书》签订伊始,即形成合作合同关系。
       而关于嗣后双方签署的涉及租赁事项的协议,最高人民法院认定该协议并未从根本上改变双方的法律关系?!缎槭椤?、《补充协议书》签订方为香港康利公司与沈阳客运集团,而租赁物使用方、租金支付方则为签约人以外的第三方主体,至于将沈阳康利公司向沈阳客运集团支付的60万元费用之载明用途由“支付下岗工人工资”变更为“租赁费”,并不足以证明双方达成了把原先的合作合同关系变更为租赁关系的意思表示,没有达到对《合作合同》的根本性改变,更不用说达到法律关系的全面否定。
三、外商投资企业股权转让合同纠纷
       在形式各异、原因多样的外商投资企业合同纠纷当中,股权转让合同纠纷是纠纷发生的重灾区,主要是由于外商投资企业股权转让涉及股权转让合同签订、董事会决议、全体股东同意、股东优先购买权、外资审批、变更登记等多个程序,复杂程度较高,出错和争议的可能性也就随之增高。
       以最高法最新审结的吉美投资有限公司、河南鹰城集团有限公司、张顺义、张磊股权转让纠纷案[6]为例。
       一审中,吉美公司向河南高院诉称,2012年7月,吉美公司与鹰城集团及华丰集团(亚太)有限公司(以下简称华丰集团),经河南省人民政府批准设立了中外合作经营企业平顶山鹰城商务中心房地产开发有限公司(以下简称鹰城房地产公司),吉美公司共投入鹰城房地产公司1.5亿元人民币(以下币种均为人民币)。
       2016年3月,吉美公司与鹰城集团签署《股权转让合同》,约定鹰城集团于2016年3月31日前支付吉美公司出资转让款1亿元,张顺义、张磊提供了连带责任保证。但鹰城集团至今未依约履行《股权转让合同》,张顺义、张磊亦未履行连带付款义务。
       故请求判令:鹰城集团、张顺义、张磊连带支付吉美公司股权转让款1亿元。
       而河南高院审理认为,外商投资企业股权转让合同依法应当审批生效,因此案例中的合同属于未生效合同,即使生效,合同当事人也应遵循《股权转让合同》中关于约定的股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日,该最终付款期限尚未届至,吉美公司无权诉请鹰城集团、张顺义、张磊立即连带支付吉美公司股权转让款1亿元。
       故判决鹰城公司不应立即向吉美公司支付1亿元股权转让款,张顺义、张磊也不应对1亿元股权转让款承担连带支付责任。
       而二审最高人民法院则认定,虽然外商投资企业的合同采用审批生效制,但回归到合同法基本规定和法理上,合同是先成立后生效,案例中合同已然成立且尚未生效是由于被上诉人(一审原告)从中阻挠导致为合同未进行行政审批的,合同当事人应当受到已成立的合同的义务约束。  
四、外商投资企业合同典型问题及探究
       首先在法律适用问题上,外商投资企业纠纷会涉及到是适用中华人民共和国的法律还是其他国家或地区的法律以及是适用特别法还是一般法的选择问题。
       我国关于涉外法律纠纷的法律适用有专门的法律规定,如发生的纠纷属于专门法律规定所列明的范围,则适用我国法律;而确定适用我国法律后,应遵从“特别法优于一般法”的原则,适用符合条件的特别法规定。
       第二,外商投资企业签署的后续协议是否对企业设立合同构成实质性的变化和影响,需要看个案中具体的后续协议约定的是何内容。
       仅涉及企业的经营、日常管理或者财税管理所约定的具体操作模式与称谓是不影响既有的法律关系的。要对合资/合作合同产生实质性的改变,除了在后续协议中明确表述,还需要审批机关的介入审查方可。
       第三,关于所签署的各类合同效力认定的问题,这一点在很多外商投资纠纷案件中均有体现。
       上述案例呈现了一套较为完整的外商投资领域合同效力形成的阶段过程——双方协商、双方订立合同、董事会或股东会通过决议(可能有)、向行政机关提交审批申请、行政机关审核通知、合同通过审批、合同生效。吉美公司案中出现的提交审批申请的撤回以及之后股东会决议表决的解除《股权转让协议》两个影响合同生效的事件。
       对于外商投资企业的合同,行政审批是其生效的要件,案例中虽转受让双方订立了合同,但受让方在提交审批后又撤回了申请,导致行政机关没有就合同进行通过审批,那么合同自然没有生效。
       但是,合同是由双方当事人基于自由意志在共同协商的前提下订立的,且清楚约定了转受让双方、转让股权、转受让具体操作内容等,满足了《合同法》第二章规定的合同成立四要素:
       1、订约主体存在双方或多方当事人法;
       2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的;
       3、当事人必须就合同的主要条款协商一致;
       4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。
       因此合同虽未生效但已经成立,根据《合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律?;??!钡墓娑?,对合同当事人有约束力。
       而至于解除合同的股东会决议,因没有转让方股东的签字,决议本身的效力就存在瑕疵,不影响合同成立。既然合同已经成立,则合同当事人应当按照合同约定履行,转让方依约主张受让方支付转让款和违约金具有依据。
       第四,外商投资企业纠纷中当涉及工商登记与协议约定的或决议决定的事项不一致时,同样适用国内企业的对外登记原则与对内实际原则。
       2014年最高人民法院审结了一个有意思的案件,即在我国设立的一家外商独资企业,其唯一股东为一家新加坡外企。外商独资企业在经营中计划增资且也计划通过了行政审批,其股东在约定时间截至之前却并没有增资完全,随后外商独资企业便因此诉至法院,要求新加坡外企完成增资;而股东方称已经通过股东会决议将该外商独资企业的法定代表人进行更换,只是工商登记处还未及时修改,抗辩原告起诉/上诉程序错误以及原法定代表人要求增资的意思表示并非外商独资公司的真实意思表示。
       对此,最高人民法院的意见完全遵循对外登记与对内实际的效力原则。外商独资企业的起诉、上诉行为是一种对外的行为,《中国人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定,“法人由其法定代表人进行诉讼”。外商独资企业系中国法人,其提供了中国工商行政管理机关登记的法定代表人的身份证明,并提供了加盖公司公章的授权委托书,符合中国民事诉讼法的有关规定,原法定代表人是有权对外代表公司参加诉讼的。
       但是针对该公司是否真实要求其股东完成增资,最高人民法院将其归类为公司的内部事宜,认定更换法定代表人的文件合法有效,而新的法定代表人不予起诉股东要求增资的意思表示为企业的真实意思表示。
律师简介
       王光英律师
       专业领域:公司控制权
       社会职务:
       第十届北京市律师协会公司法专委会副主任; 
       第二届朝阳律师协会规章委副主任 ;
       中国人民大学、西藏大学兼职教授;
       中国政法大学、西南政法大学联合硕士导师。
       工作经历: 
       2018.09至今  北京市pk10牛牛律师事务所创始合伙人、pk10牛牛上海国际总部管委会主任王光英 ;
       2010.10-2018.09   北京市盈科律师事务所高级合伙人、全国公司法委员会主任;
       2006.06-2010.10  北京市大成律师事务所合伙人律师;
       2003.06- 2006.06   北京市共和律师事务所律师;
       2000.09-2003.06  天津市对外经济贸易联络局科员 。
       教育经历:
       2009.09-2012.07 中国政法大学  经济法学  硕士研究生
       1996.09-2000.07 北京工商大学  经济法学 学士
       主要业绩概述:
       中国公司法律师。Legal 500亚太地区并购重组推荐律师。王光英开创“公司控制权”专业新领域,专职从事全球公司控制权业务。团队为中国移动、中国石油等央企提供优质法律服务,为香港、新加坡、美国、澳洲、韩国、蒙古国企业提供跨过公司法投资并购及公司控制权争端解决法律服务。业务涉及亚、欧、美、非、澳各州,王光英多次受《新华社内参》、《法制日报》、《法治周末》、《中国证券报》媒体采访。与最高人民法院法官、社科院研究员、大学教授等国内顶尖公司法专家学者,在全国为律师、公司法务人员进行培训。王光英连续多年为北京市法律顾问协会央企总法律顾问及法务培训。中央人民广播电台多次邀请王光英律师在《香港之声》讲解外商大陆投资法律纠纷案例。参加中央电视台《律师来了》、山西电视台《顶级咨询》法治节目录制。王律师在中华全国律师协会公司法年会作主题报告,《公司收购中的控制权争夺》获一等奖。
       著作:《公司控制权及其争端解决》(人民日报出版社)

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